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19 mai 2010

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Apport partiel d'actifs: quid de l'organe compétent?

Par Guillaume Fort. L’organe social compétent diffère selon que l’apport partiel d’actifs est soumis ou non au régime des scissions. Lorsque les parties conviennent de soumettre l’opération au régime des scissions, la loi est particulièrement claire en ce domaine : la décision revient aux actionnaires réunis en assemblée générale extraordinaire. Or, l’assemblée générale extraordinaire statue à la majorité des deux tiers des voix dont dispose les actionnaires présents ou représentés. Les actionnaires qui représentent plus du tiers des voix pourraient constituer une minorité de blocage, susceptible de faire échec au projet d’apport ; dès lors que ces derniers agissent de concert. Néanmoins, le droit de vote de la minorité peut dégénérer en abus si son exercice est contraire à l’intérêt social de la société en ce qu’il empêche la réalisation d’une opération essentielle dans le seul de favoriser les intérêts des minoritaires.

Lorsque le régime des scissions n’est pas applicable, et à défaut de dispositions légales expresses, l’organe social compétent est celui habilité à décider d’un apport en société. L’apport s’analyse en une cession d’actifs, non pas contre un prix comme dans une vente, mais contre l’attribution de droits sociaux émis à cet effet par la société bénéficiaire de l’apport. L’opération est donc un acte de gestion, qui ne nécessite pas, en principe, la consultation des actionnaires mais qui relève de la compétence du directeur général d’une société anonyme dans les limites fixées par la loi. Toutefois, sous réserve des pouvoirs expressément attribués à chaque organe social, et dans la limite de l’objet social, le conseil d’administration pourra se saisir de toutes les questions intéressant la bonne marche de la société et régler les affaires qui concernent.

En outre, les statuts de la société peuvent prévoir que certains contrats importants, en raison soit de leur nature (cessions d’actifs) soit de leur montant, doivent être soumis à l’autorisation préalable de l’assemblée générale. Dès lors qu’elles ne dérogent pas aux compétences propres attribuées à chaque organe social, ces clauses sont valables mais inopposables aux tiers.

A défaut de restrictions statutaires, le Conseil d’administration peut faire ratifier par l’assemblée une mesure qui relève de son pouvoir de gestion. La ratification n’est qu’une approbation et n’empiète pas en cela sur le pouvoir de décision du Conseil. Elle ne peut avoir d’autre effet que d’être invoquée à l’occasion d’une mise en cause de responsabilité des administrateurs afin d’obtenir une exonération ou une atténuation de cette responsabilité. En revanche, il semble impossible de soumettre au vote de l’assemblée des projets de résolution dont l’adoption viendrait à donner des mandats impératifs aux organes de gestion ou à leur imposer des actes de gestion. Cette solution se comprend au regard des compétences propres à chaque organe sociétaire qui leur sont dévolues par la loi.

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