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14 avr. 2011

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3 questions à M.Guillaume Fort sur le droit des sûretés

Par Jurispilote. 3 questions en droit des sûretés posées à M. Guillaume Fort, web-consultant en droit des affaires.

Jurispilote: Le « cautionnement réel » est-il une sûreté réelle ou personnelle ? De manière plus générale, que faut-il entendre par "cautionnement réel"?  

Guillaume Fort: "Le cautionnement réel est une garantie qui emprunte son régime pour partie au cautionnement et pour partie à la sûreté réelle constituée. Dans cette hypothèse, la caution est doublement tenue, à la fois personnellement et réellement envers le créancier, « dans la double limite du montant de l’obligation du débiteur principal et de la valeur des biens engagés au jour de l’exécution de la garantie ». Cette sûreté est proche du cautionnement en ce que la garantie est fournie par une personne non tenue à la dette. Toutefois cette garantie est lié à la sûreté réelle en ce qu’elle a pour assiette un bien, meuble ou immeuble. De sorte que la doctrine s’accordait à conférer au cautionnement réel une nature mixte dont le régime empruntait à la fois aux règles du cautionnement et à celles de la sûreté réelle constituée.

La Cour de Cassation a longuement hésité quant à la nature du cautionnement réel. Saisie à de nombreuses reprises sur ce point, elle a pu affirmer dans un premier temps la nature réelle de l’engagement (Cour de Cassation Civ. 1er février 2000) avant de pencher en faveur de la thèse de sa nature mixte, en reconnaissant que la garantie donnait aussi naissance à un engagement personnel (Cour de Cassation Civ. 15 mai 2002). Réunie en chambre mixte afin de déterminer la portée de l’article 1415 du Code civil, la haute juridiction a finalement tranché le débat dans une décision rendue le 2 décembre 2005, arrêt dont il ressort deux affirmations de principe. D’une part, le cautionnement réel est une sûreté réelle qui n’induit aucun engagement personnel. D’autre part, le cautionnement réel n’est pas un cautionnement. Par cet arrêt, la Cour de Cassation renonce à la nature mixte du cautionnement réel et reconnait qu’il s’agit d’une véritable sûreté réelle.

L’ordonnance du 23 mars 2006 portant réforme du droit des sûretés confirme l’analyse de la Cour de Cassation en son nouvel article 2334 puisque s’agissant du gage, le créancier n’a d’action que sur le bien affecté en garantie. Le créancier ne peut donc étendre la garantie au patrimoine d’une tiers afin d’éteindre l’obligation du débiteur principal à son égard si les biens gagés ne suffisent pas à le rembourser au jour d’exécution de la garantie. Avec l’insertion d’un nouvel alinéa à l’article 1422 du Code civil, le cautionnement réel perd sa dernière utilité en matière de régime matrimonial d’époux communs en biens, si bien que la question de son intérêt actuel se pose".

JPIL: Quel est le principal intérêt de la garantie autonome par rapport au cautionnement ?

GF
: La garantie autonome est l’une des nouveautés insérées par l’ordonnance du 23 mars 2006 dans le Code civil à l’article 2321, bien que le mécanisme soit déjà reconnu en droit international. Le principal intérêt de la garantie autonome sur le cautionnement doit être envisagé du côté du créancier. En effet, outre la plus grande liberté contractuelle qui caractérise la garantie autonome, celle-ci s’en distingue notamment par le fait que « le garant ne peut opposer aucune exception tenant à l’obligation garantie » (Article 2321 al 3 du Code civil).

Toutefois, certains auteurs rappellent que ce principe de l’inopposabilité des exceptions est assorti de tempéraments puisque, aux termes de l’alinéa 2, « le garant n’est pas tenu en cas d’abus ou de fraude manifeste du bénéficiaire ou de collusion de celui-ci avec le donneur d’ordre ».

Le garant ne peut s’opposer au paiement en se prévalant d’exceptions appartenant au donneur d’ordre. A la différence d’une caution, il ne peut par exemple se prévaloir de la nullité du contrat principal.
JPIL: Abordons enfin la question de la portée d'une lettre d'intention. A quoi s’engage le souscripteur d’un tel document? Le conseil d'administration ou le conseil de surveillance de la société "garante" doit-il être consulté préalablement?

GF
: La lettre d’intention est une sûreté née de la pratique du droit des sociétés, et insérée depuis l’ordonnance du 23 mars 2006 à l’article 2322 du Code civil. Elle traduit l’intention du souscripteur d’adopter « un certain comportement » à l’égard du débiteur afin que ce dernier puisse honorer ses engagements auprès du bénéficiaire créancier. Concrètement, ces lettres d’intention comportent des obligations de faire ou de ne pas faire mises à la charge du souscripteur. En cas d’inexécution par le débiteur principal de ses engagements, le garant s’oblige seulement à indemniser le créancier du préjudice subi.

Classiquement, la jurisprudence oppose les lettres d’intention comportant une obligation de résultat (faire tout le nécessaire) aux lettres d’intention comportant une obligation de faire (faire tout son possible). Cette distinction jurisprudentielle emporte une conséquence sociétaire : seules les lettres d’intention comportant une obligation de résultat sont « constitutives d’une garantie nécessitant l’autorisation du conseil d’administration de la société » ou de son conseil de surveillance, conformément aux articles L225-35 et L225-68 du Code de commerce (Cour de Cassation Com 19 avril 2005). En conséquence, les lettres d’intention comportant une obligation de moyens sont soustraites à telle exigence (Cour de Cassation Com. 26 janvier 1999).

Cependant, l’article 2332 du Code civil ne fait nullement référence à cette distinction, si bien que l’ensemble de la doctrine s’accorde à penser qu’elle n’a plus court ; de sorte que toutes les lettres d’intention doivent désormais recueillir préalablement l’autorisation du Conseil d’administration ou de surveillance de la société pour pouvoir lier cette dernière.

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